Риэлторы должны или не должны исполнять требования антиотмывочного законодательства?

Вопрос много лет является дискуссионным на рынке недвижимости, а некоторые примеры «устаревшей» судебной практики, а также статьи многолетней давности, размещаемые на просторах сети интернет и того приводят к многотысячным штрафам. 

В связи с возникшим вопросом даже подготовлен законопроект, который предварительно одобрен Правительством РФ 12 апреля 2019 года, и который поставит точку в вопросе исполнения риэлторами закона №115-ФЗ. Подробнее

Так должны или не должны агентства недвижимости и предприниматели рынка недвижимости вставать на учет в Росфинмониторинг и исполнять требования Федерального закона №115-ФЗ? [1]

Давайте разберемся в этом вопросе, но не основывая выводы на имеющихся единичных примерах судебной практики 2011-2014 годов, а на основе анализа существующей судебной практики и сформированного на сегодняшний день подхода Росфинмониторинга, выраженного публично в документе, который не может быть проигнорирован судами.

Статьей 5 Федерального закона №115-ФЗ определено, что организации и индивидуальные предприниматели, оказывающие посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества, являются субъектами этого закона. Но что подразумевается под посреднической деятельностью, сам закон и иные законы не устанавливают.

Но для начала опишем саму проблему, и корни ее возникновения. И так, существует два подхода и как следствие разная судебная практика при обжаловании постановлений Росфинмониторинга о привлечении к административной ответственности агентств недвижимости за нарушения норм Федерального закона №115-ФЗ (по ст. 15.27 КоАП РФ): агент –посредник, агент – не посредник.

Соответственно сообщество рынка недвижимости разделилось на две группы: первая – не рискует «попасть на штраф» и успешно соблюдает требования Федерального закон №115-ФЗ, спокойно работая в рамках правового поля, вторая – отрицает свою принадлежность к субъектам закона №115-ФЗ, опираясь на единичные случаи судебной практики, где деятельность риэлтора якобы признана судами не посреднической.

Да, действительно, в сети интернет есть много статей, в которых приводятся примеры судебной практики пятилетней давности с громким названием «Риэлторы не должны выполнять требования антиотмывочного закона». В основном в пример приводится одно и то же дело № А56-13654/2014, где суд признал деятельность агентства в отношении которого вынесено постановление о привлечении к административной ответственности, не посреднической. Довольно сомнительный вывод из решения суда, который нельзя отнести к любому виду риэлторской деятельности.

Однако, в статьях умалчивается суть дела, на которую стоит обратить внимание. Дело в том, что агентство, которое привлекалось к ответственности, осуществляло свою деятельность на основании субагентского договора с застройщиком: «Из материалов дела следует, что общество в рамках договорных отношений совершало действия, связанные с поиском юридических и физических лиц (потребителей), желающих приобрести жилые и нежилые помещения в строящихся многоквартирных жилых домах, путем заключения договоров долевого участия в строительстве. Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, что обществом непосредственно и самостоятельно производилась операции с имуществом и денежными средствами, т.е. что совершенные им сделки относятся к операциям с имуществом, понятие которых определено в пункте 3 Закона № 115-ФЗ и подлежащим контролю в соответствии с Законом № 115-ФЗ.».

Как видно суд правомерно определил, что действия, направленные на привлечение клиентов к объектам застройщика, не являются операциями с имуществом и не подлежат обязательному контролю. Стоить отметить, что указанное решение суда не обязаны принимать во внимание другие судьи при рассмотрении иных дел. В каждом конкретном случае судом ставится вопрос о квалификации операций, совершаемых риэлтором, учитываются виды деятельности, заявленные в ЕГРЮЛ и ИП, иные материалы, полученные в ходе проведения проверки. В этой связи нельзя утверждать однозначно, что наличие положительных решений для агентств недвижимости является гарантией того, что в других случаях судом будет вынесено иное решение в аналогичной ситуации.

Для примера приведу совершенно противоположное решение суда, где суд дает определение посреднической деятельности. (Дело № А79-7284/2016).
«С учетом изложенного в предмет доказывания по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 15.27 КоАП РФ, применительно к обстоятельствам настоящего дела в силу статьи 26.1 КоАП РФ входит вопрос о том, не является ли ИП …. лицом, оказывающим посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества, и соответственно субъектом указанного административного правонарушения. Посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества являются одним из видов возмездных услуг. Соответственно при их оказании подлежат применению правила главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации «Возмездное оказание услуг». В соответствии с частью 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Таким образом, с учетом приведенной нормы Гражданского кодекса Российской Федерации посреднические услуги при осуществлении сделки купли-продажи недвижимого имущества заключаются в совершении исполнителем этих услуг (посредником) определенных действий непосредственно в интересах лица, заинтересованного в продаже либо покупке объекта недвижимого имущества и являющегося стороной по указанной сделке (заказчика) на основе заключаемого с ним соответствующего договора возмездного оказания услуг.
И самое главное! Внимание! Где указано какие субъекты относятся к сектору недвижимого имущества?

Как известно в 2019 году наша национальная система ПОД/ФТ/ФРОМУ[2] подвергается оценкам со стороны международной организации по борьбе с отмыванием денег (ФАТФ). К прохождению раунда взаимных оценок Россия провела оценку рисков легализации (отмывания) денег и финансирования терроризма по секторам рынка РФ, с целю формирования адекватного понимания на национальном уровне рисков и угроз финансовой системе и экономике.

Отчет о секторальной оценке рисков ОД/ФТ с использованием рынка недвижимости содержит в себе определение, что понимается под посреднической деятельностью: «Под оказанием посреднических услуг при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества понимаются такие виды посредничества, - когда организация и ИП выступает от имени и по поручению участника сделки с недвижимым имуществом, непосредственно участвует в такой̆ сделке и, соответственно, самостоятельно (но в интересах представляемого) осуществляет операции с денежными средствами или названным подконтрольным имуществом.
К субъектам сектора следует относить и агентов по операциям с недвижимостью, осуществляющих подбор вариантов объектов недвижимости для их последующей̆ купли-продажи, помощь в заключении клиентами сделок по купле-продаже объектов недвижимости, организации продажи объектов недвижимости по поручению данных лиц.».


Как видно из выводов, отраженных в секторальной оценке рисков, любой агент рынка недвижимости, является субъектом антиотмывочного закона, если он осуществляет подбор вариантов объекта недвижимости.

Таким образом, сложно предположить, что сейчас, при рассмотрении жалобы на постановление Росфинмониторинга, суд возьмет на себя ответственность как то иначе определять понятие посреднической деятельности на рынке недвижимости, не относить риэлторов к субъектам сектора, и удовлетворять жалобы агентств на постановления Федеральной службы по финансовому мониторингу, игнорируя документ, который имеет международную публичность и должен применяться не только частным сектором, но и другими системами государства.

Существует и еще одна статья в Федеральном законе №115-ФЗ, которая распространяет свое действие на те агентства, которые не осуществляют посреднические и консультационные услуги, а только оказывают юридические услуги при подготовке сделок купли-продажи недвижимого имущества. Так ст. 7.1 закона устанавливает, что обязанности, установленные некоторыми статями закона, распространяются на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических услуг, в случаях, если они готовят или осуществляют от имени или по поручению своего клиента сделки с недвижимым имуществом.

Это означает, что если у агента нет в наличии видов деятельности, связанных с недвижимостью, но есть услуги в области права, и они оказываются при осуществлении сделок с недвижимым имуществом, то такие агентства тоже являются субъектами антиотмывочного законодательства.

Каждый предприниматель рынка недвижимости вправе сам выбирать стратегию выстраивания взаимоотношений с подразделением финансовой разведки России. Главное всесторонне посмотреть на сложившуюся практику, а не надеяться на редкие исключительные случаи при вынесении судами решений. Как показывает практика, большинство видят то, что им удобно видеть, до тех пор, пока не произошло непоправимое.

Автор: Пинигина Елена Евгеньевна, эксперт в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ


[1] Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" от 07.08.2001 N 115-ФЗ
[2] ПОД/ФТ/ФРОМУ сокращённо от противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения.